UNIDAD III - A) EPOCA HISPANICA (Continuación)

UNIDAD III - A) EPOCA HISPANICA (Continuación)

1) La Organización Política Indiana hasta fines del siglo XVII. Las Funciones del Estado. Autoridades residentes en España: El Rey. Origen del Poder Político. La Casa de la Contratación. El Concejo Real y Supremo de las Indias. Sus atribuciones. El Gobierno Local de las Indias. Caracteres. Las Capitulaciones. Partes: a) La Licencia; b) Las Obligaciones y c) Las Mercedes. Los Adelantados. División Territorial. Los Virreinatos. Gobernaciones. Corregimientos y Alcaldías Mayores. Otros Funcionarios. Los Cabildos. Los Cónsules. La Visita. La Pesquisa. El Juicio de Residencia. Los Derechos Personales.

2) El Derecho Indiano. Sus características y contenido. La Recopilación de Leyes de Indias de 1680: su elaboración y contenido. Fuentes Legislativas y Orden de Prelación.

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1)                  LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA INDIANA HASTA FINES DEL SIGLO XVII.

Funciones del estado 56-57-

56- La organización política era bastante diferente de la de los modernos sistemas de gobierno, no solo por el distinto concepto que se tenia de los fines del Estado y de los principios que fundamentaban el poder político, sino también porque esas diferencias se extendían a la estructuración del régimen administra­tivo.

A principios del siglo XVI no se conocía el sistema político de la división de poderes en el Estado. Había, sí, en la organización indiana, una diferenciación de funciones que comprendía cuatro grandes categorías: gobierno, justicia, guerra y hacienda. Las dos primeras eran fundamentales y, en realidad, las últimas estaban involucradas dentro de la función de gobierno.

La función de gobierno comprendía dos aspectos que se distinguían con bastante precisión en la época: el espiritual y el temporal, "la concepción dualista del gobierno de las Indias". El gobierno espiritual era una consecuencia de la finalidad religiosa del Estado español y de las atribuciones que le había delegado el papado para la propagación de la religión en el Nuevo Mundo.

La función de justicia, a su vez, no estaba confiada a un poder u órgano en forma excluyente, como acontece en nuestro tiempo.

Había sólo una distinción de fueros, de manera que el funcionario encargado de determinados asuntos de gobierno era también quien intervenía como juez en la materia. Coincidía, pues, la competencia de un determinado órgano o autoridad en sus funciones de gobierno y de justicia.

La función de guerra comprendía la organización militar, la defensa contra los enemigos externos, la protección armada del comercio ultramarino, las campañas contra los indígenas, etcétera.

La función de hacienda, es decir, la administración financiera de la Corona, comprendía el cobro de los impuestos, regalías y derechos que le pertenecían, y la organización del plantel de funcionarios encargados de su percepción y administración.

57- La mayor parte de los órganos o autoridades indianas ejercían varias de las funciones señaladas, como veremos al realizar el estudio particular de las mismas, reuniendo lo que constituiría hoy los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Esa acumulación de funciones, dice zorraquin becu, "no se hacía incorporándolas a la competencia de cada autoridad, sino agregando nuevos títulos indicativos de la función correspondiente", por lo que "cada función conservaba su propia individua­lidad y sus características especiales, de tal manera que en el ejercicio de esas atribuciones superpuestas, cada autoridad debía obrar de acuerdo con las normas que regulaban la función correspondiente". Por último, cabe apuntar que "en vez de señalar las atribuciones de un funcionario —como lo hace el derecho moder­no—, se daban varios títulos para significar las diversas facultades que le eran concedidas". De esta manera, cuando se designaba a una persona como virrey, capitán general y presidente de la audiencia, por ejemplo, se estaba indicando en cada uno de esos títulos los distintos oficios que debía desempeñar.

Conviene insistir en una clásica distinción de las autoridades y los órganos de gobierno, teniendo en cuenta no solamente la residencia territorial, sino también la jerarquía de los mismos. Los residentes en España eran de superior jerarquía, en ellos se incubaban las grandes reformas y allí morían los pleitos más notables. Los existentes en Indias, pese a la relativa libertad de acción que se les reconocía, estaban en última instancia subordinados a lo que resolviesen los organismos superiores. Pero en ciertas situaciones y épocas el grado de autonomía fue mayor que el que cabía esperar.

AUTORIDADES RESIDENTES EN ESPAÑA:

58- La dirección suprema de los negocios indianos durante estos dos siglos residió principalmente en el rey y sus consejeros de indias. En la imposibilidad de que aquel se ocupara personalmente de todos los asuntos, la tarea fue delegada, al principio, en asesores y luego, ya más especialmente, en el consejo, que tuvo durante este período una actuación cada vez más decisiva. Este poder, con todo, siempre estuvo supeditado, en los delicados problemas de la administración indiana, a consultas con el rey. Un papel importante al principio, secundario después, desempeñó la casa de contratación.    

EL REY.  59- El rey. Quien ocupaba el trono de Castilla era también el titular de los reinos de Indias, en virtud de la incorporación de éstos a aquél (§ 55). Como señala zorraquin becu, las Indias no intervenían en el reconocimiento y la proclamación de sus reyes, y nunca fueron consultadas al respecto, ni aun en los casos en que se admitió como tal a un príncipe extranjero o cuando existieron conflictos en las pretensiones al trono. De esta manera, el rey reconocido y proclamado solamente en Castilla quedaba de hecho también aceptado en Indias.

No corresponde que volvamos a considerar el alcance que por entonces tenía el poder real, ya estudiado al ocuparnos de las instituciones castellanas (§§ 20-22), pero deseamos señalar una limitación más que, contenida en el derecho castella­no, tuvo bastante aplicación en Indias. En efecto, por una disposición originada en el siglo XVI y reiterada en varias oportunidades, se estableció que aquellas disposiciones reales contrarias al derecho vigente y que causaran algún perjuicio debían ser tan sólo obedecidas y no cumplidas, hasta que, mejor informado el monarca, resolviese definitivamente. De esta manera, como dice garcia-gallo, se dejaba a salvo la autoridad de la ley y, al mismo tiempo, se evitaba la injusticia que resultaría de su aplicación. El precepto, pues, tenía un alto contenido jurídico y social. Debido a las enormes distancias y al desconocimiento territorial, tuvo un campo propicio de aplicación en el Nuevo Mundo, aunque muchas veces fueron también intereses egoístas los que se valieron de este recurso para dilatar la aplicación de algunas disposiciones reales que les eran desfavorables.

60- A partir de la muerte de fernando, ocurrida en 1516, y hasta fines de la centuria siguiente, la Corona estuvo en poder de príncipes de la llamada casa de austria, El primero de ellos, carlos I de España y V de Alemania (1516-1556), era nieto de fernando y también de maximiliano I, y pertenecía a la dinastía austriaca de los habsburgo. Durante su reinado el imperio alcanzó gran extensión geográfica, y consiguió dotarlo de una administración eficiente, que su sucesor, felipe II (1556-1598), se encargó de mantener con una singular dedicación a todos los negocios administrativos.

Los reyes del siglo siguiente, felipe III (1598-1621), felipe IV (1621-1665) y carlos II "el hechizado" (1665-1700), abandonaron los problemas de la administración indiana —también los propios peninsulares— a validos o primeros ministros, especialmente, durante el reinado de felipe III, a don francisco gómez de sandoval y rojas, duque de Lerma; bajo felipe IV, don gaspar de guzman, conde duque de Olivares, y don Luis méndez de haro y guzman. El valido era, al mismo tiempo, amigo íntimo del rey y ejercía directamente el gobierno de la Monarquía, debido a los poderes que, de hecho o de derecho, había delegado en él el propio rey. La figura del valido evolucionó a través del siglo, y en buena parte sus características dependieron de la persona que obtuvo el favor real. En la segunda mitad de la centuria apareció más perfilada su figura con la denominación de primer ministro,

No se abandonaron, sin embargo, como apunta zorraquin becu, los principios fundamentales de la Monarquía ni los fines de la empresa indiana, aunque se advirtió "un mayor descuido administrativo, un creciente abandono del espíritu imperial, la pobreza, el estancamiento de todas las actividades y el auge de ciertas fallas en el gobierno, como el peculado y la venta de oficios". Era una decadencia en todos los órdenes que, junto a la creciente pujanza de otras naciones, iba a configurar ese estado de postración de la España de fines del siglo XVII.

ORIGEN DEL PODER POLÍTICO.

61- Origen del poder político. De acuerdo con las doctrinas desarrolladas en los siglos XVI y XVII, el hombre, impulsado por sus necesidades sociales, establecía la comunidad, la que otorgaba el uso del poder o potestad política al gobernante en determinadas condiciones y formas. El deber primordial del gobernante o del príncipe era atender el bien de la comunidad, sin poder usar a su capricho la autoridad conferida. En principio, el pueblo tampoco podía reasumir esa potestad, salvo en casos muy graves, como, por ejemplo, cuando el gobernante se convertía en tirano o cuando desaparecía el príncipe sin dejar legítimo sucesor.

Esta potestad o poder político era, pues, de derecho natural, en cuanto respondía a las inclinaciones sociales del hombre y procedía de Dios, quien lo entregaba a la comunidad al constituirse ésta.

El rey, pues, recibía el poder de la comunidad, y cada sucesión de príncipes en el trono significaba una verdadera renovación del pacto originario, formalizada mediante el juramento del nuevo rey de guardar y respetar las leyes y los privilegios vigentes, a lo que el pueblo respondía jurándole obediencia. De allí, dice garcia-qallo, "el rey es un administrador de la comunidad, un magistrado que ejerce el oficio o cargo de rey", que ha de gobernar conforme a las leyes y en beneficio de la comunidad. En caso contrario, se convertía en un tirano, el vínculo con la comunidad se rompía y cesaba el deber de obediencia.

Esta doctrina fue elaborada por los principales teólogos y juristas españoles, y aunque a través de los diversos autores es posible notar diferencias —algunas de ellas importantes—, se puede considerar la enunciada como doctrina generalmen­te admitida por la mayoría de los tratadistas (francisco de vitoria, domingo de soto, Luis de molina, francisco suarez, fernando vázquez de menchaca, martin de azpilcueta, diego de covarrubias, etc.) y, como tal, aplicada en el derecho político de la época.

62- La doctrina, sin embargo, no resultó aplicable desde un primer momento a las Indias, pues el dominio de los Reyes Católicos sobre estos territorios se había originado en otros títulos (§§ 34-41), y no en la voluntaria concesión de la comunidad indígena. qarcia-qallo sostiene que sólo hacia 1540, cuando el número de españoles en Indias era considerable y la conquista del territorio se había efectuado con el esfuerzo de aquellos y a su costa, puede considerarse que también en Indias el poder del rey sobre los españoles lo recibe mediante un pacto de la comunidad". Asimismo, se intentó obtener el reconocimiento voluntario de los indígenas al rey (§41).

63- Sin embargo, esta idea acerca del origen del poder fue desplazada lentamente a medida que la figura del Estado alcanzó a diferenciarse de la comunidad y que surgió una concepción providencialista del monarca, en el sentido de que por una concesión de Dios ocupaba el trono. Ello culminó en España en el siglo XVIII, con los resultados que veremos (§ 167).

LA CASA DE LA CONTRATACIÓN.

La Casa de la Contratación de Indias. Al igual que el consejo de indias, es otro de los radicados en España. Fue el organismo rector del comercio peninsular con las indias. Institución de gobierno con atribuciones políticas. Fue creada por Real cédula del 20 de enero de 1503.

64- Establecida en Sevilla en 1503, la Casa de la Contratación fue el primer órgano de gobierno indiano creado en la península. Al principio dependió directamente de los reyes, secretarios y asesores, pero gozó de una cierta autonomía que subsistió hasta la creación del Consejo de Indias en 1524 (§ 65). A partir de entonces quedó subordinada a la dirección suprema del Consejo, y desde la segunda mitad del siglo también dependió, en algunos aspectos de la administración financiera, del Consejo de Hacienda. Esta doble dependencia ocasionó permanentes conflictos; especialmente el Consejo de Indias se sintió molesto por la injerencia de los funcionarios hacendísticos.

En un primer momento, la Casa estuvo integrada sólo por tres oficiales —tesorero, contador y factor—, pero a partir del reinado de felipe II el plantel burocrático aumentó notablemente. Desde fines del siglo XVI fue posible ya advertir dos grupos de altos funcionarios: los administrativos propiamente dichos y los jueces letrados que constituían el tribunal de justicia, denominado Audiencia de la Casa de la Contratación.

En sus comienzos, la Casa era sólo una autoridad intermediaria y administrativa del comercio con las Indias, y del apresto y el despacho de las flotas, pero paulatinamente a través del siglo XVI le fueron encomendadas nuevas tareas a medida que surgían los problemas. Entre las principales señalamos:

a)    el control sobre el comercio con las Indias (§ 139) y sobre la organización de las expediciones conquistadoras, por lo que le correspondía llevar registro de los barcos, licencia de pasajeros, registro de mercaderías, etcétera;

b)   el registro de los despachos que la Corona enviaba a las autoridades en las Indias;

c)    la atención parcial de algunos intereses fiscales (§ 139), como llevar el asiento de las entradas y las salidas de los bienes reales, evitar la importación clandestina del oro;

d)   la administración de los bienes que dejaban los españoles que morían en Indias;

e)    el ejercicio de funciones judiciales, civiles y criminales, especialmente las derivadas de la contratación y la navegación con las Indias y de los pleitos fiscales;

f)     el desarrollo de los estudios náuticos, habiéndose creado en 1508 el cargo de piloto mayor con facultades para examinar aspirantes y formar las "cartas de marear" (mapas náuticos), y más tarde, una cátedra de cosmografía. Tal cúmulo de tareas fue, empero, aligerado con la creación en 1543 del consulado en la misma ciudad de Sevilla (§ 145). Señala scháfer que durante el siglo XVIL al igual que el Consejo, la Casa experimentó un nuevo aumento de su personal, el crecimiento de los salarios y de las deudas, así como el decaimiento de la fuerza y la importancia de su labor. La decadencia se hizo evidente a fines de ese siglo, durante el cual ciertos cargos habían sido distribuidos inescrupulosamente. Pese a que sólo se extinguió en 1790, a partir del siglo XVIII —fue dispuesto su traslado a Cádiz en 1717—, perdió parte de sus atribuciones, languideciendo paulatina­mente (§ 168).

 EL CONCEJO REAL Y SUPREMO DE LAS INDIAS. Tenía atribuciones legislativas, judiciales, administrativas y propias del organismo, como proponer los candidatos para los cargos públicos de América.

65- El Consejo Real y Supremo de Indias. Durante los primeros años, los reyes se ocuparon personalmente de los asuntos indianos, prestando colaboración un miembro del Consejo Real de Castilla, don juan rodríguez de fonseca. Luego de la muerte del rey fernando, en 1519 se creó dentro del Consejo de Castilla una junta para los asuntos indianos, que empezó a conocerse como "Consejo de las Indias", y se ocupaba sólo de los aspectos administrativos, pues en los de justicia continuaba entendiendo aquél. El 4 de agosto de 1524 fue establecido en forma definitiva el Consejo Real y Supremo de las Indias, otorgándosele la alta jerarquía e indepen­dencia propias de estos cuerpos, con gran autoridad administrativa y judicial. El Consejo indiano alcanzó así un plano de igualdad con el de Castilla, que no fue, sin embargo, absoluto. En este sentido puede advertirse que la designación de los miembros del Consejo de Indias la efectuaba el rey en consulta con el Consejo de Castilla, y no se procedía en forma análoga en el caso inverso, y que aquél no intervenía con su opinión en los problemas internacionales que afectaban todo el imperio.

En torno del Consejo se constituyó una burocracia que aumentó paulatinamente, a tal punto que en la segunda mitad del siglo XVII el personal era tres veces mayor que el existente medio siglo antes, pese a que el trabajo no había aumentado en la misma proporción y a que la situación financiera era muy comprometida. Se integraba el Consejo, principalmente, con un presidente, varios consejeros —en un principio, cinco, y luego se llegó hasta diecinueve—, un fiscal, dos secretarios y un plantel de funcionarios de menor jerarquía. Unas ordenanzas—varias veces reformadas—reglaban su actividad.

El amplio poder decisorio del Consejo siempre estuvo supeditado en los importan­tes problemas de la administración indiana a consultas con el rey, y en cuanto a los negocios hacendísticos, a partir de la segunda mitad del siglo XVI, a la aprobación del Consejo de Hacienda. Ello significó en muchas ocasiones un considerable y perjudicial retardo en las decisiones. El entorpecimiento se hizo más visible durante el reinado de felipe II, por la lentitud con que el rey despachaba las consultas y el giro de sus respuestas, y en los siguientes reinados por la injerencia, a veces inescrupulosa, de los ministros o secretarios favoritos.

En 1600 fue creada la Cámara de Indias, constituida por un reducido número de consejeros, a la que se le encomendó lo relativo a los nombramientos civiles y eclesiásticos, y la concesión de mercedes. Aunque se suprimió en 1609, fue restablecida en 1644, pese a la oposición del Consejo, que consideraba disminui­das sus atribuciones, sin haberse dado una sólida razón para ello. En realidad, el nuevo cuerpo resultaba útil a los ministros o secretarios reales para influir más directamente en la designación de los nuevos funcionarios, con lo que a veces se satisfacían apetencias personales, con omisión de los méritos de los candidatos. Estas influencias contribuyeron a restar independencia y fuerza al Consejo de Indias durante el siglo XVII, y así quedaron postergados proyectos y tentativas que partían de un conocimiento de la realidad indiana muy superior al que poseían los ministros o secretarios del rey.

El Consejo de Indias residía en la corte del rey, y como ésta era ambulante no tuvo casa oficial hasta 1561, en que se estableció en el Alcázar real de Madrid. En 1717, se trasladó, juntamente con los otros consejos, a un nuevo palacio madrileño.

El Consejo de Indias —al igual que los demás consejos— se comunicaba con las autoridades indianas y con los particulares a través de cédulas reales firmadas por el rey. Sólo con sus propios funcionarios y en el servicio interior, el Consejo lo hacía en su propio nombre. A su vez, las presentaciones que se hacían al Consejo llevaban por encabezamiento: "Al Rey Nuestro Señor, en su Real Consejo de las Indias". Sólo en casos excepcionales, y especialmente en la correspondencia de los virreyes, se alteraba esta fórmula, cuando se deseaba que la presentación llegase directamente al rey, y así se decía: "Al Rey Nuestro Señor, en sus Reales Manos". Es decir, desde el punto de vista de la organización política, el Consejo de Indias se subsumía dentro de la figura del rey, en cuyo nombre actuaba.

En tal sentido su gobierno, pues, era supremo, y no sólo le estaban subordinadas las autoridades y los órganos que ejercían el poder en el Nuevo Mundo, sino la propia Casa de la Contratación, establecida en Sevilla. Aunque este gobierno fue esencialmente un "gobierno de relación", es decir que las disposiciones se dictaban a través de memoriales, informes y presentaciones de las autoridades indianas y de los particulares, sin conocimiento directo de la realidad, paulatinamente se fueron buscando para las plazas del Consejo—sin lograrlo siempre— las personas que hubieran tenido experiencia directa en el gobierno propiamente indiano.

66- SUS ATRIBUCIONES. Las atribuciones del Consejo eran:

a)    Asesoramiento. Según zorraquin becu, en el sistema de la monarquía hispánica los consejos constituían "piezas esenciales", a quienes los reyes debían solicitar asesoramiento para los actos de gobierno. A su vez, el Consejo ponía en conocimiento del monarca los informes precisos y las soluciones que estimaba necesarias para los asuntos indianos. De esta manera, las decisiones eran conjuntas, adquirían mayor fuerza y eliminaban la sospecha de arbitrariedad. Sin embargo, el rey, como autoridad suprema, era quien en última instancia podía imponer su voluntad. Pero los consejos —también el de Indias— no fueron, sobre todo en el siglo XVI, sumisos y complacientes a la opinión del monarca, sino que protestaron y reaccionaron vehementemente ante disposiciones que estimaban erróneas. De ahí la importancia que alcanzó esta función de asesoramiento.

El sistema ofrecía también algunos inconvenientes por la larga tramita­ción de los asuntos que ambas autoridades tenían en sus manos. Si algunos de los reyes fueron excesivamente lentos en el despacho de los asuntos —el caso más saliente es el de felipe II—, no debe olvidarse que la lentitud fue también característica del propio Consejo indiano, que no podía desprenderse de un arraigado espíritu de rutina y de la natural carencia de responsabilidad individual en sus decisiones.

b)    Gobierno. La competencia del Consejo comprendía tanto los aspectos espirituales como los temporales. Se ocupaba, así, del ejercicio del patronato en un sentido amplio, estando a su cargo proponer al rey los candidatos para ocupar dignidades y prebendas eclesiásticas, como tam­bién las divisiones territoriales eclesiásticas de las Indias, armonizándolas con las jurisdicciones administrativas y la concesión del pase o exequátur a bulas y breves apostólicos que debían cumplirse en Indias (§ 293).

En cuanto al denominado gobierno temporal, el Consejo preparaba las leyes y demás disposiciones referidas a Indias, y las expedía en nombre del rey y con su aprobación. Determinaba las divisiones territoriales y proponía el nombramiento de los funcionarios indianos. Atendía las consultas que le elevaban los altos funcionarios de Indias, que no podían realizar ningún plan importante de gobierno sin la previa aprobación de la Corona. El Consejo otorgaba también aprobación y licencia para la publicación de obras referidas a las Indias, y autorizaba la introducción de libros en el territorio encomendado a su jurisdicción.

Por expresas disposiciones reales, el Consejo debía archivar prolijamente la correspondencia que desde Indias enviaban a la Corona los funciona­rios y los particulares, con el objeto de que se tuviera una "descripción y averiguación cumplida y cierta de todas las cosas del Estado de las Indias", tanto las de orden administrativo como las de índole geográfica y las relativas a los indígenas (Recopilación, lib. II, tít. II, ley 6). También se le había encomendado el buen tratamiento de los indios y su conversión al cristianismo, ocupándose, asimismo, de los repartimientos y encomiendas.

Pero donde la función legislativa alcanzó mayor notoriedad fue en los esforzados trabajos destinados a la recopilación de las leyes dictadas para Indias, la que finalmente se sancionó en 1680 (§§ 98-99).

c)                   Justicia. Ejercía el Consejo el control sobre los tribunales judiciales de Indias y era competente para entender en los pleitos originados por vía de apelación. Sin embargo, para evitar un recargo de tareas que apartase a sus miembros de la actividad gubernamental, se limitó ese recurso a aquellos asuntos que por su monto y naturaleza convenía llegaran a conocimiento del alto organismo (§115).

d)    Querrá. A partir del siglo XVII, los asuntos militares y navales, hasta entonces de competencia del Consejo, fueron encomendados a la Junta de Querrá, no obstante, el Consejo continuó encargándose de aspectos financieros de este ramo, según lo dispuesto en la Recopilación, lib. II, tít II, ley 77.

e)    Real Hacienda. Tuvo a su cargo la administración de los fondos reales, pero a partir de la segunda mitad del siglo XVI el Consejo perdió esa facultad, que pasó al Consejo de Hacienda. Sin embargo, continuó fiscalizando las cuentas de los oficiales reales, y estableciendo o modificando los impuestos y demás contribuciones indianas.

(Otro funcionario importante en el consejo fue el visitador. Si bien no integra permanentemente el cuerpo, es este quien sugiere al rey su nombre para que visite las indias. Es así como el visitador, investido de su alto rango, representa al monarca, se traslada a Virreinatos, Capitanías o gobernaciones de América, no sólo con atribuciones de observación o inspección sino con plenas facultades ejecutivas. Gran importancia tuvieron ya que gracias a ellos se pudieron corregir los grandes abusos y procedimientos Americanos. (L. Rosas Pág. 10)

 EL GOBIERNO LOCAL DE LAS INDIAS. CARACTERES.

68- Generalidades. El establecimiento de los órganos y autoridades en Indias no respondió a un plan orgánico previamente trazado, sino que fue el resultado de las continuas necesidades que se ponían en evidencia. De ahí que tardara mucho tiempo en establecerse un régimen organizado, que, con todo, no fue definitivo. Esta misma libertad en la creación del sistema se trasmitía a los gobernantes de cada región, pues al dictarse las leyes no siempre era posible tener en cuenta las necesidades de cada distrito, por lo que aquéllos gozaron de la facultad de suspender la aplicación de las órdenes reales que resultaran inadecuadas (§ 59) y ejercieron un relativo poder legislativo.

Esta relativa libertad de acción fue cercenada paulatinamente porque la aspiración de las autoridades peninsulares era ejercer un mayor control sobre las actividades indianas. La política centralista llegó en los últimos tiempos de la dominación española a que los gobernantes en Indias fueran simples ejecutores de las órdenes superiores. La vigilancia minuciosa sobre los funcionarios procuraba no sólo que se aplicasen los fines de la conquista, sino también que se evitase el mal ejemplo de funcionarios deshonestos y despóticos.

El sistema de gobierno establecido en las Indias suponía un recíproco control de los órganos y autoridades, al punto de que las atribuciones encomendadas a cada uno impedían que alguna autoridad se constituyera en suprema, en detrimen­to de las restantes. Existía, sí, una minuciosa y a veces imprecisa escala jerárquica de funcionarios, pero aun los que ostentaban más boato y preeminencia aparente, como el virrey, encontraban serias limitaciones en el desempeño de su cargo, originándose así una verdadera división de la autoridad y la responsabilidad gubernativa. Debe señalarse también la gravitación que ejercieron sobre los gobernantes coloniales ciertas fuerzas sociales. Estos grupos se nucleaban especialmente en torno de la Iglesia (§ 287) y de los cabildos (§ 85). Tanto los prelados, los sacerdotes y las comunidades religiosas, por una parte, como, por la otra, los vecinos más caracterizados, constituían, junto con la burocracia gubernamental, la clase dirigente, con influencia y poder incuestionable sobre una mayoría que aceptaba su liderazgo.

En suma, el régimen establecido era pesado, lento y trabado en virtud de esos mismos controles, de las larcas distancias y las deficientes comunicaciones que separaban a las distintas autoridades superiores residentes en América y en España.

Pío es posible realizar una clasificación estática de las autoridades residentes en Indias, aunque conviene distinguir los orígenes de la administración territorial, que coinciden con la conquista propiamente dicha, de la organización definitiva que se alcanzó una vez obtenido el asentamiento de la empresa. Como se comprenderá, estas etapas no tuvieron la misma vigencia para las distintas regiones del Nuevo Mundo, y de allí que preferimos no incurrir en comprometedo­ras periodizaciones.

El gobierno de las Indias no estuvo, al menos durante mucho tiempo, sujeto a una planificación o esquema político que dividiera el continente en jerárquicas divisiones territoriales y estableciera un orden sistemático entre autoridades y órganos, distribuyendo entre ellos las distintas funciones. No fue así, en primer lugar, porque el proceso mismo de la conquista desarrollado a lo largo del siglo XVI obligó, antes que atender una planificación, a resolver casuísticamente los problemas creados por la nueva realidad, y además porque el racionalismo como forma de una sociedad política planificada no se conocía entonces.

Sostiene el profesor garcia-gallo que en un primer momento y como consecuencia de las capitulaciones de Santa Fe del 17 de abril de 1492, celebradas entre la Corona y cristóbal colon, todo el nuevo Mundo formaba un solo virreinato y gobernación, sometido a la única autoridad del descubridor. A partir de 1501, y más decididamente una década después, al concederse nuevas capitulaciones, esta unidad fue desapareciendo, empezando a constituirse numerosas provincias con adelantados o gobernadores a su frente, dependientes directamente del rey, y no de colon. Así afirma el mencionado autor que durante el primer tercio del siglo XVI las provincias constituyen "las circunscripciones básicas del gobierno territo­rial de las Indias".

Poco después, una nueva organización se superpuso a la primitiva al desaparecer el virreinato colombino y crearse los de Hueva España (1534) y del Perú (1542), en aquellos territorios, considerados como reinos, donde existían fuertes comu­nidades indígenas organizadas políticamente. La jurisdicción territorial inicial de los nuevos virreinatos se redujo a esos reinos y no comprendía las restantes provincias indianas, que continuaron al margen de aquéllos.

Ya sea por la alta significación política de los virreyes, por el deficiente conocimien­to de la geografía, por la tentación de esquematizar la organización territorial, o por el intento de dar ciertas bases unitarias al gobierno indiano, lo cierto es que paulatinamente fueron apareciendo los virreinatos como los órganos políticos superiores, con una jurisdicción cada vez mayor. Esto se evidencia a fines del siglo XVI, en que la autoridad del virrey llegaba a provincias que no habían estado incorporadas en un principio a los virreinatos. Fue tal vez en la Recopilación de leyes de 1680 donde se alcanzó un mayor grado de generalización de las normas y de ordenación esquemática del gobierno indiano, aunque, por supuesto, sin acercarse a los ordenamientos metódicos racionalistas del siglo XIX.

Para conciliar la realidad casuística y evolutiva durante estos dos siglos, en las diferentes áreas territoriales, con la necesidad de ofrecer un esquema pedagógico, luego de esta caracterización general, hemos de estudiar las diferentes autorida­des gubernativas, empezando por aquellas que responden a un primer momento de la conquista. Así, luego de caracterizar las capitulaciones, nos ocuparemos de los adelantados. El orden gubernativo ya consolidado nos ofrecerá la posibilidad de estudiar a los virreyes, gobernadores, corregidores y alcaldes mayores, y a otros funcionarios de menor jerarquía, así como la forma en que todos ellos eran controlados en su actuación. En gran parte hemos utilizado la clara sistematización efectuada por el profesor zorraquin becu, y naturalmente nos limitaremos a señalar los aspectos más generales de esta organización sin aludir a regímenes de excepción.

69- El ejercicio del poder real en el Nuevo Mundo tuvo una trabajosa etapa formativa que, según alfonso garcia-gallo, ha pasado inadvertida para la mayoría de los historiadores. En primer lugar, se debió afrontar las consecuencias lógicas de una inexperiencia gubernativa, que provocó, con frecuencia, tensiones, choques y reclamaciones a la Corona. Además mereció particular atención el problema planteado a raíz de los extensos poderes otorgados a cristóbal colon —almirante, virrey y gobernador— en las capitulaciones de 1492, que desencade­nó numerosos y complejos pleitos promovidos por su hijo diego colon, que no se resignaba a perder, ni siquiera parcialmente, tan amplias concesiones. De esta manera, la Corona, en parte aceptando sus pretensiones y en parte desconocién­dolas, no pudo imponer definitivamente un sistema de gobierno propio y excluyente hasta mediados del siglo XVI.

LAS CAPITULACIONES. PARTES: A) LA LICENCIA; B) LAS OBLIGACIONES Y C) LAS MERCEDES.

70- Las capitulaciones. La empresa conquistadora, según dijimos, fue dirigida y fiscalizada por la Corona, pero costeada por los particulares sobre quienes recaían el riesgo y el trabajo de la misma, pues la ayuda real fue muy escasa (§ 48). Esta peculiar característica dio origen a un régimen especial de convenios, las llamadas capitulaciones.

La capitulación era una convención o contrato de carácter público, celebrada entre la Corona y el empresario, por la cual aquélla concedía permiso o licencia para llevar a cabo una empresa o establecer un servicio público, sujeto a determinadas condiciones. Este instrumento jurídico fue utilizado con anterioridad en Castilla, y en cuanto al Nuevo Mundo, estuvo especialmente referido al descubrimiento y la ocupación de territorios, aunque no faltaron capitulaciones relativas a otro tipo de servicios públicos.

Por su contenido, las capitulaciones revivían, en cierta medida, el sistema señorial desaparecido en la península. Pero, en todo caso, la Corona no abandonó nunca la dominación política y el derecho a dictar las normas para el cumplimiento de los fines del Estado. A tal efecto, solían expedirse las instrucciones, que contenían en detalle las normas y previsiones necesarias para la buena marcha de la expedición, ajustadas a la legislación imperante.

La Corona se reservaba la atribución de otorgar las capitulaciones, pero en el caso de descubrimientos o concesiones menores, otros órganos y autoridades (Casa de Contratación, audiencias, gobernadores y virreyes) fueron autorizados para cele­brarlas en nombre del rey, y sujetas a su confirmación.

Las capitulaciones, como es natural, siguieron en tiempo y lugar las formas territoriales de la penetración española en el Nuevo Mundo (§ 44), y se extendieron durante todo el siglo XVI, aunque la gran mayoría de las celebradas directamente con el rey se hicieron en la primera mitad.

Aunque el contenido de las distintas capitulaciones difiere, teniendo en cuenta no sólo la importancia de cada una, sino también la época de su concesión, conviene fijar sus características. Generalmente, comprendía tres partes:

La  Licencia propia­mente dicha,  la enumeración de las obligaciones del caudillo  y de las mercedes concedidas, y, por último, los privilegios otorgados que se solían condicionar al éxito de la empresa y a la conducta de su jefe.

-Eran obligaciones del caudillo o empresario:

a)    cumplir no sólo con los fines específicos de su misión, sino también con los objetivos de la    Corona en cuanto al buen tratamiento de los indios, buscando su conversión al cristianismo;

b) asegurar la percepción de los bienes y derechos que correspondían a la Corona; y

c) llevar a cabo una política de población.

No bastaba descubrir; era necesario poblar, y para ello se le fijaban plazos y formas de hacerlo. A cargo del jefe quedaban el reclutamiento de hombres, la formación y la dirección de la hueste (§§ 330-331). Para colaborar en aquellas tareas, y también como un verdadero control, solían integrar estas expediciones los oficiales reales de hacienda (§ 151) y los sacerdotes.

-Las mercedes regias, a su vez, consistían en:

a)    la concesión de títulos o funciones públicas relevantes en los territorios que descubrieren y poblaren (almirante, adelantado, virrey, gobernador, capitán general, alguacil mayor, etc.), las que llegaron a concederse a perpetuidad o para trasmitirlas hereditariamente por varias vidas;

b)    el repartimiento de tierras, que alcanzaba a veces grandes extensiones, tanto para el caudillo como para los demás integrantes de la expedición, con el único requisito de la residencia;

c)    el libre aprovechamiento de las minas que descubriese, reservándose la Corona la propiedad de las mismas y una participación en los beneficios;

d)   la participación en rentas y beneficios de la Corona en determinado territorio, por un cierto tiempo y aun a perpetuidad, dentro de ciertos límites, o la concesión de una renta fija.

No se agota aquí la enumeración de estas mercedes, pues también comprendía, según los casos, la tenencia de fortalezas, la facultad para encomendar indios, la propiedad sobre la mitad de los tesoros hallados, las exclusividades en determi­nadas explotaciones, ciertas exenciones impositivas, etc., todo ello condicionado a la importancia de la capitulación celebrada.

 LOS ADELANTADOS. DIVISIÓN TERRITORIAL.

Los adelantados: El origen de esta institución es netamente español, proviene de la época de la lucha contra los Moros en la península por la necesidad del rey de extender sus fronteras, les daba en mérito de de su campaña en el territorio ganado pleno poder civil y militar. Isabel de Castilla establece la institución en el nuevo mundo, otorgando las mismas atribuciones.

71-  Según zorraquin becu —a quien seguimos en este tema—, los adelantados constituyeron la figura más característica de la etapa inicial de la organización indiana. La forma en que se realizó la conquista del Nuevo Mundo obligó a la Corona a conceder a los jefes de las expediciones amplias facultades y privilegios para interesarlos en la empresa, darles una jerarquía suficiente para reclutar la gente necesaria para integrar la expedición y dotarlos, en fin, de las atribuciones necesarias para enfrentar los distintos problemas que solían presentárseles. Así nació la función y el título de adelantado, que ya habían sido conferidos en la propia península.

El oficio —agrega zorraquin becu— era de la más elevada jerarquía, sin alcanzar, sin embargo, a tener carácter nobiliario. Era común conceder el título en forma vitalicia y aun con derecho a trasmitirlo a un heredero. Reunía funciones gubernativas, militares y judiciales, pero no tenía a su cargo la administración fiscal, que estaba reservada a los oficiales reales. Estos funcionarios, designados por el rey, junto con los sacerdotes, ejercían en cierto modo un control, y sus informes a la Corona servían para aquilatar la conducta de los adelantados. Como vemos, aun en el momento inicial de la conquista, la libertad de acción de estos verdaderos caudillos tenía sus limitaciones.

El adelantado en Indias fue nombrado durante la primera mitad del siglo XVI para ejercer sus atribuciones en territorios aún no descubiertos o sin poblar. Es decir que para aquellas comarcas que en esa época ya habían superado la etapa inicial, se nombraron otros funcionarios, y no adelantados. En muchas capitulaciones se concedían, además de este oficio, otros cargos políticos. zorraquin becu interpreta esas dobles concesiones como un intento de someter al adelantado a la jerarquía administrativa y reducirlo a la categoría de un funcionario rentado y obediente a las órdenes reales.

Desde mediados del siglo XVI, aunque con diferencias entre las comarcas indianas, ya asentada en su mayor parte la conquista española, desapareció la necesidad del adelantado, y sus atribuciones pasaron a ser ejercidas por los órganos y las autoridades que conformarían definitivamente el sistema indiano, no se extinguió, sin embargo, el título de adelantado, que desde entonces fue simplemente una dignidad otorgada por la Corona en premio de servicios cumplidos o a cumplir por el beneficiado.

(Transcurrido el primer siglo de la conquista, la institución decayó totalmente, pues sus funciones pasaron a manos de los gobernadores, Virreyes o capitanes generales. El Río de la Plata tiene su primer adelantado en el año 1534, dos años antes de la fundación de Buenos Aires. (L. Rosas Pág. 12)

LOS VIRREINATOS.

(Cristóbal Colón fue el primer Virrey de América. En las capitulaciones firmadas en Santa Fe de la vega de Granada el 17 de abril de 1492 entre los Reyes católicos y el descubridor, le otorgan a este el título de Almirante. Si bien en virtud de estas capitulaciones Colón fue el primer virrey de estas tierras, la institución no tuvo vida hasta 1535 en que se organiza como gobierno en América. El origen de la institución es anterior al descubrimiento. La Corona de Aragón creó para los dominios que fue anexando el título de virrey, era necesario dar la más alta dignidad y poderes amplios para los que gobernaban lejos de la sede real. Los hubo en Aragón mismo, porque cuando el monarca se encontraba fuera de este reino designaba un virrey que gobernara en su ausencia.  Carlos V es quien institucionaliza este cargo en el nuevo mundo. Resuelve crear los virreinatos del Perú en 1544, y Nueva España 1535. En el siglo XVIII habrían de instalarse los de Nueva Granada y Río de la Plata. Estos funcionarios de indias ejercieron facultades sumamente amplias, políticas, judiciales de hacienda o religiosas. El virrey presidía la audiencia radicada en la capital del virreinato, asistía a todos los juicios de residencia, fijaba los límites jurisdiccionales de las audiencias, determinaba los días de reunión, nombraba jueces para causas especiales, inspeccionaba cárceles etc. En suma era supremo juez. Toda la administración colonial estaba en sus manos. Repartía tierras y solares, y autorizaba la venta en pública subasta de las tierras de realengo. En el orden de gobierno proveía todos los cargos que no se hubiese reservado especialmente al rey.  Las autoridades superiores, gobernadores o miembros de cabildos, debían consultarle cualquier decisión de importancia. Promulgaba instrucciones para gobernadores y altos funcionarios de la administración. Fueron superintendentes de la real hacienda estando entre sus obligaciones aumentar el tesoro real, mediante toda clase de medidas, impuestos, multas etc. Reprimían el comercio y el contrabando. En materia religiosa el principal poder residió en el ejercicio del regio Patronato indiano, su actuación estuvo vinculada a la organización y funcionamiento de las órdenes religiosas, colaborar con obras de beneficencia o de educación. En las funciones militares era el jefe de las fuerzas de mar y tierra, reclutar tropas, víveres etc. (L. Rosas Pág. 13)  Con esto se puede reemplazar lo de abajo.

72- Los virreyes. El oficio de virrey para las Indias fue inicialmente otorgado a cristóbal colon (Primer Virrey en América) en las capitulaciones de Santa Fe (1492). La concesión era amplia, no demasiado clara con respecto a sus atribuciones, y luego se convirtió en hereditaria. Ello provocó largos y numerosos conflictos, especialmente con el hijo del descubridor, don dieqo colon, y sólo al cabo de enojosos pleitos, que concluyeron en 1535, se dio término a este singular virreinato. A partir de entonces la Corona consideró el oficio como la más alta magistratura, pero dentro de la administración territorial, sujeta directamente al rey y desligada de toda capitula­ción. En tal carácter fueron designados los primeros virreyes para Nueva España y Perú. El del Perú se destacó pronto como el más importante, no sólo por su extensión territorial, sino también por su repercusión económica, de manera que los virreyes trasladados de Nueva España al Perú estimaban el cambio como un significativo ascenso en su carrera administrativa. A mediados del siglo XVIII, las necesidades obligaron a la creación de otros dos virreinatos: los de Nueva Granada y del Río de la Plata (§ 169).

Si bien los primeros virreyes fueron —según ots capdequi— "como encarnación suprema del Estado español en las Indias, altos funcionarios que gozaron de un complejo de atribuciones hasta entonces nunca igualadas y de la máxima confianza de la Corona", sus poderes, paulatinamente, quedaron limitados no sólo por el deber de informar al rey, sino también por las órdenes minuciosas provenientes de España que debían cumplir. Conservaron, sin embargo, un alto rango jerárquico, que se ponía de manifiesto en la pompa y el brillo que los acompañaba, como en la misma recomendación en el sentido de que se les tuviera "mucho respeto y reverencia, pues representan nuestra persona real" (Recopilación, lib. III, tít III, leyes 34 y 2).

Al principio, los virreyes se designaban sin plazo fijo, a voluntad del rey, pero desde 1629, el nombramiento era trienal (3 años), aunque podía prorrogarse. Se procuraba elegir a personas desarraigadas del lugar donde ejercían sus funciones, prohibiéndoseles terminantemente trasladarse al mismo con sus hijos y aun con sus hijos políticos. También se les prohibía toda vinculación con intereses económicos y comerciales en la región, y para compensar esas privaciones se les dotaba de una excelente remuneración, aun cuando se admite que sus gastos debieron ser también elevados, para mantener el decoro de su investidura. Para asegurar la continuidad de la obra de gobierno e informar a su sucesor, el virrey saliente debía redactar una memoria, en la que se consignaba no sólo la actividad desarrollada, sino también los principales problemas cuya solución requería el concurso del nuevo funcio­nario.

Era asistido en sus funciones por una secretaría, cuyo número de miembros creció al desarrollarse la burocracia, llegando a dividir su trabajo en departamentos.

El virrey encontraba también ciertas limitaciones en el desempeño de su cargo. En primer lugar, su deber de informar a la Corona en forma detallada sobre la marcha del gobierno, así como sobre "las personas beneméritas" para ser ocupadas en cargos públicos. Luego por el sistema de visitas (§ 80) y juicios de residencia (§ 82), y por el control de la audiencia. Precisamente, se aconsejaba a los virreyes que las materias más arduas e importantes fueran consultadas en acuerdo con los oidores, aunque siempre reservándose aquéllos la decisión final (Recopilación, lib. III, tít. III, ley 45).

Muchos de los virreyes pertenecían a familias nobles y distinguidas de la península. Los hubo también nacidos en suelo americano. En la larga lista de los virreyes coloniales hubo quienes se entregaron al servicio del progreso material, espiritual e intelectual de la región. Otros, en cambio, indiferentes a la obra de gobierno, se dedicaron tan sólo a gozar de los beneficios y las honras burocráticas.

Retirado de su magistratura debía someterse al juicio de residencia ante un juez designado por el consejo de indias, podían declarar todos los vecinos del virreinato, haciendo cargos al funcionario, aportando pruebas o bien rehabilitar su nombre.

GOBERNACIONES. 75 y 76

Estos funcionarios existen en América desde los primeros tiempos del descubrimiento y corren a todo lo largo del proceso colonial. Su nombramiento emana del rey a propuesta del consejo de indias, por tiempo indeterminado, y luego se establece por tres años si se trataba de personas establecidas en América y de cinco si residían en España. En algunos casos hubo nombramientos populares, es decir, directamente por el pueblo, fueron las excepciones. Como gobernadores se los conoce en el Río de la Plata y algunas regiones centroamericanas; en el Perú como corregidores y en nueva España, como alcaldes mayores. Las directivas de su gobierno se hallaban generalmente en instrucciones que recibían del virrey o directamente de la corona. Su actuación era particularmente política y administrativa, presidían entre otras funciones el cabildo. Las funciones del gobernador eran numerosas, tenían jurisdicción civil y criminal, participaban en el gobierno municipal, presidiendo el ayuntamiento, administraba la justicia etc. Su preeminencia duró hasta la implantación de las intendencias en que fue suplantado por estos funcionarios.

75- Los gobernadores. A la cabeza de las denominadas provincias mayores y menores se encontraba un gobernador. Conviene establecer desde ya una característica que es fundamental para explicar la diferencia entre unas y otras. Las provincias mayores eran aquellas en las que funcionaba una audiencia, por lo que el gobernador era, además, presidente de la misma, a lo que debía agregarse su función de capitán general. De ahí que en la legislación indiana se acostumbraba, frecuentemente, denominarlo —para diferenciarlo acaso de los otros funcionarios del mismo nombre— presidente gobernador y capitán general a veces tan sólo presidente. En cambio, las provincias menores, de extensión más reducida o ubicación menos estratégica, no tenían audiencias, y su más alto funcionario era simplemente gobernador y capitán general, sin perjuicio de que tuviera también atribuciones judiciales. Debe mencionarse, asimismo, otra categoría de goberna­dores, que estaban subordinados a los indicados precedentemente. Ejercían sus funciones en un territorio de menor importancia aun, y la aparición de esta categoría se produjo en 1607 al dividirse la isla de Cuba en dos distritos, el de La Habana y el de Santiago, con sendos gobernadores, estando el último subordinado al primero, que era, por otra parte, capitán general de toda la isla.

Además, el origen del nombramiento influía en la extensión de su mandato y poderes, según fuesen por capitulación, por designación real, por nombramiento o elección local, o por compra del oficio.

Como se advierte, era apreciable la diferencia de jerarquía y atribuciones que separaban las distintas categorías o clases de gobernadores. Todas estas provin­cias estaban sujetas al mando superior del virrey, a quien debían consultarle los principales asuntos de cada uno de los distritos, obedecer y cumplir sus órdenes.

Pero a veces, por prescripción legal, algunos gobernadores gozaron de una relativa independencia. Así, por ejemplo, se ordenó al virrey del Perú que no se entrometiera en el gobierno del presidente gobernador de Chile, dependiente de aquél, salvo en casos graves y de mucha importancia. En otras oportunidades fue la enorme distancia lo que obró de separación natural con el jefe del virreinato. Tal el caso de Buenos Aires, cuyos gobernadores mantuvieron escaso contacto y dependen­cia con el mismo virrey del Perú, y se atuvieron a los resultados de la comunicación directa con las autoridades residentes en la península (§ 158).

76- Por regla general, los gobernadores eran nombrados por el rey por un período de tres a cinco años, aunque frecuentemente no se cumplió con este plazo. Al igual que los virreyes y otros funcionarios, se les imponían ciertas restricciones durante el ejercicio de su cargo. No podían casarse sin licencia real y les estaba prohibido designar a parientes suyos en cargos administrativos. Asimismo, se les vedaba intervenir en todo tipo de negocios particulares. Al ser designados debían presentar un inventario de sus bienes y otorgar fianza.

En cuanto a las atribuciones, diferían de acuerdo con la categoría de cada uno de los gobernadores. Así, los denominados presidentes gobernadores tenían, por lo general, las mismas funciones que hemos señalado para el virrey en su carácter de gobernador, presidente de la audiencia y capitán general, aunque reducidas por su dependencia de éste. Los gobernadores y capitanes generales de las provincias menores, a su vez, tenían análogas atribuciones, con la lógica reducción de poder que correspondía a su categoría. En materia hacendística, sus decisiones queda­ban supeditadas al virrey o el presidente gobernador respectivo. Desde luego, al no existir audiencias en su distrito, sus funciones judiciales eran de menor jerarquía y generalmente se les daba, en este orden, el título de justicia mayor. No faltaron algunos gobernadores que tuvieron solamente este título, sin las anexas funciones militares y judiciales.

CORREGIMIENTOS Y ALCALDÍAS MAYORES. 

77- Los corregidores y alcaldes mayores. Se nombraban para "el gobierno de las ciudades y sus partidos" donde no hubiera gobernador, y "lo mismo se ha observado respecto de los pueblos principales de indios, que son cabeceras de otros" (Recopilación, lib. V, tít. I, ley 1).

Es decir que ambas clases de autoridades eran designadas tanto para poblaciones formadas por españoles —de las que aquí nos ocupamos— como para los pueblos indígenas (§ 253). Se ha sostenido que no existió distinción alguna entre corregidores y alcaldes mayores, pues la diferencia de nomenclatura era sólo circunstancial de cada región (en el Perú, corregidores, y en Nueva España, alcaldes mayores), sin afectar el contenido funcional del oficio. Recientemente, qarcia-qallo ha planteado la distinción entre ambos oficios, afirmando que mientras la función de los corregidores era esencialmente de tipo gubernativo, la de los alcaldes mayores era judicial, aunque de hecho se les encomendaban a éstos actividades de gobierno. Pese a esta distinción funcional, varias circunstancias llevaron en la época a confundirlos y a considerarlos un solo oficio con distinto nombre. Los cargos que le seguían en importancia al gobernador eran los de alcalde de primer y segundo voto. El oficio de Alcalde fue el único que jamás se vendió quizá por aquello que si el juez compraba su título sería natural que después lo vendiera. La función de alcalde era esencialmente judicial, entendiendo en primera instancia de los asuntos civiles y criminales, y algunas funciones administrativas. El alcalde de segundo voto sustituía al primero.

El cargo de corregidor, de origen castellano, estaba regido en cuanto a nombra­miento, término, requisitos y prohibiciones por las mismas normas que el de gobernador. Sus atribuciones eran análogas a las de los gobernadores de la categoría que le precedía, con una mayor dependencia de las autoridades superiores del distrito donde se desempeñaba. Agregaba a su título el de justicia mayor, que implicaba funciones judiciales, y a veces también los de lugarteniente de capitán general o capitán a guerra, que significaban atribuciones militares de orden secundario. Se había dispuesto especialmente que los pueblos de indios encomendados fueran puestos bajo la jurisdicción de los corregimientos y alcaldías mayores más cercanos, debiendo estos funcionarios vigilar el trabajo de los indígenas.

Por último, debe señalarse que se nombraron también funcionarios, con la denominación de corregidores, para administrar algunos pueblos de indios, con el fin de que se constituyeran en protectores de ellos, pero en la práctica pocas veces se cumplió con este objetivo.

La figura del corregidor fue objeto de juicios contradictorios en su época, postulándose su abolición en determinadas oportunidades, pero llegada la hora de decidir el asunto, las autoridades siempre dieron la razón a los que, no conformes con la conducta de muchos de ellos, veían que al fin constituían el instrumento más apto para regir la comunidad indígena, sirviendo de control y contrapeso a la autoridad que, cada uno en su órbita, ejercían el curaca o cacique y el doctrinero.

En las reducciones indígenas y en las misiones, la denominación de corregidor se adjudicó también al cargo, pero no era ocupado por españoles, sino por un indio principal (§ 255).

Los alcaldes mayores y los corregidores fueron suprimidos a fines del siglo XVIII, al establecerse las intendencias (§ 204).

OTROS FUNCIONARIOS. 78 y 79

78- Otros funcionarios. Tanto en las gobernaciones como en los corregimientos se solía nombrar funcionarios menores, que recibían la denominación de tenien­tes. Los gobernadores designaban a los tenientes generales, que cumplían las funciones que aquéllos les encomendaban, desempeñándose en la propia sede de la gobernación. Cuando el teniente era letrado, dice zorraquin becu, directamente desempeñaba las funciones judiciales encomendadas al gobernador y asesoraba a éste en otros asuntos gubernativos. Cuando no lo era, se le otorgaban indistintamente algunas de las múltiples atribuciones que debía ejercer el supe­rior. Reemplazaba temporariamente al gobernador en caso de muerte o ausencia.

Los tenientes de gobernador, a su vez, eran designados por el gobernador para ejercer funciones en las ciudades subalternas de la comarca. Se les delegaban, además, atribuciones militares y de justicia, por las que recibían los títulos de capitán a guerra y de justicia mayor, respectivamente. De manera análoga, los corregidores designaban tenientes de corregidor.

Las atribuciones de estos funcionarios dependieron de las que, en cada caso, les delegaban sus superiores, los que en cualquier momento podían ampliarlas o revocarlas. En la práctica, la distancia y el celo administrativo fueron factores importantes que determinaron el alcance de los poderes de estos funcionarios menores.

79- El control de los funcionarios indianos. Si bien existía un control recíproco de carácter funcional entre las autoridades y los órganos del gobierno indiano, la legislación estableció también otros procedimientos para evitar los abusos y excesos de los gobernantes. Entre ellos, merecen señalarse, por la importancia institucional alcanzada, los sistemas de las visitas, las pesquisas y las residencias.

LOS CABILDOS. Organismo más popular de América. 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92.

Los cabildos y el gobierno de las ciudades (⁴). Si comparamos los cabildos de aquella época con las municipalidades actuales, podemos decir que los cabildos ejercían una jurisdicción y competencia notablemente más amplia. No pocas actas, hablan de las peticiones de vecinos ante el cabildo, a fin de resolver todo asunto vinculado a sus intereses. Todo ello nos demuestra que los decretos, ordenanzas y providencias de esta institución dados en consecuencia con estas peticiones y necesidades, eran resultado de la opinión popular; y que estos gobiernos locales, eran en cierta manera representativos de los intereses de la comunidad. Si sumamos a esto que para casos de mayor trascendencia y gravedad que hacían a la existencia de la ciudad, se convocaba a todos los funcionarios y afincados a cabildo abierto, y así cabildo y vecindario decidían, se debe concluir en que esta institución era el organismo apéndice del pueblo, descartando por supuesto que se practicara una democracia representativa. Se cree que como antecedente del federalismo argentino concretado en la época independiente, esta institución es una de sus fuentes más legítimas. Diversas corrientes pueblan el territorio Argentino en lo que va desde el siglo XVI al XVII. Fundada una ciudad, organiza su cabildo, traza calles, levanta empalizadas, otorga solares, convoca sus milicias, y se somete a un ordenamiento jurídico político. Cada Cabildo a cientos de leguas del pueblo más cercano tendrá que improvisar su vida, asegurar su defensa, arraigar sus instituciones, en no pocas circunstancias crear su derecho y lucharon por su propia autonomía política. Llegado los Borbones tratarán de desmembrar su estructura, con la creación del Virreinato en el Plata y la ordenanza de intendencias, que si bien estas restringen los derechos comunales, va a servir de positivo antecedente a la posterior organización federativa de las provincias argentinas. Llegado el período independiente, los cabildos reclaman la parte de soberanía que les corresponde. Cada ciudad cada pueblo lucha por los derechos que les corresponde, por sus fueros. Solamente los cabildos pasarán a la época revolucionaria sin cambiar sus estructuras. (López Rosas Pág. 37)   

85- Al fundar una ciudad (§47), los conquistadores españoles procedían a la constitución del cabildo, dando así una base jurídica al núcleo humano. Según harimg, este órgano era "la unidad local de gobierno político", y su jurisdicción comprendía no sólo el recinto urbano, sino también la zona rural circunvecina.

Todas las Ciudades indianas tenían su cabildo, y también éstos existían en las denominadas villas, que eran centros urbanos de menor importancia y jerarquía, pero con vecindad y jurisdicción separadas de la ciudad. No había un cuerpo orgánico de leyes destinado a regir la existencia de estos órganos, sino normas aisladas, a veces sin alcance general, por lo que la organización municipal se basó en la costumbre y en las ordenanzas sancionadas para cada cabildo. Según afirma zorraquin becü —a quien utilizamos frecuentemente en este tema—, los cabildos indianos, en general, no tuvieron carácter popular, como lo habían tenido sus antecesores, los ayuntamientos castellanos (§ 23), en su período de esplendor. Representaron, en realidad, un grupo o clase social, la de los vecinos de mayor prestigio, que eran los conquistadores y sus descendientes. Esta tendencia aristocrática se mantuvo hasta principios del siglo XVII, en que, al implantarse el sistema de venta de los oficios concejiles, se incorporó a los cabildos un nuevo grupo de vecinos, ansiosos por su afán de figuración y progreso social, no exentos de fines lucrativos.

Tanto en una época como en la otra, los cargos en los cabildos quedaron en poder de una clase dirigente que no siempre evidenció aptitudes para el gobierno de la ciudad. No obstante, cabe reconocer que, como defensores de la producción y del comercio, contribuyeron a mejorar el nivel económico de la población, cuya representación ejercían, aunque de una manera indirecta.

Los cabildos perdieron paulatinamente el goce de la autonomía que tuvieron al inicio, produciéndose esta transformación no sólo por la menor resistencia que opusieron a las autoridades reales los nuevos grupos sociales que predominaron en su composición a partir de principios del siglo XVII, sino también por la política cada vez más centralista impuesta por la Corona. Con todo, mantuvieron algunas prerrogativas, como la comunicación directa con el rey, que les permitieron reaccionar contra abusos de algunos funcionarios reales.

86- Según zorraquin becu, tres categorías de personas integraban el cabildo, las que, enumeradas siguiendo el orden de precedencia en las ceremonias y votacio­nes, eran: los alcaldes ordinarios, los funcionarios especiales y los regidores.

Los alcaldes ordinarios, de primero y segundo voto, eran cargos anuales y electivos. En la mayoría de los cabildos había dos; en los de menor importancia, uno solo. Su función más relevante era la de presidir el cabildo cuando no asistían el gobernador o su teniente, no pudiendo reunirse el cuerpo si faltaban los dos alcaldes. En caso de ausencia o muerte del gobernador y su teniente sin dejar reemplazantes, asumían en forma interina el mando político de la provincia. Individualmente ejercían funciones judiciales en materia civil y criminal (§ 106).

Existían ciertos funcionarios especiales que participaban de las actividades capitulares con voz y voto, ocupando lugares prominentes después de los alcaldes y cuyo nombramiento lo efectuaban —según los cargos, las épocas y las costum­bres locales— el rey, el gobernador o el propio cabildo, y aun se adquirían en pública subasta. Esos funcionarios eran, en orden jerárquico: el alférez real de alta categoría social, encargado de portar el estandarte real en las ceremonias civiles y religiosas, y en las campañas militares; el alguacil mayor, que debía ejecutar las decisiones judiciales, dirigir la cárcel y mantener el orden en la ciudad; el provincial de la hermandad, que tenía a su cargo la vigilancia de la campaña, así como el conocimiento de los delitos que allí se cometían, en funciones análogas a las de los alcaldes de hermandad, que continuaron siendo elegidos; el depositario general, encargado de los depósitos judiciales; el fiel ejecutor, que debía verificar la exactitud de los pesos y medidas empleados en el comercio, atender el abasto urbano y controlar el cumplimiento de las disposiciones que en este orden había expedido el cabildo; y el receptor de penas de cámara, que estaba comisionado para recibir las "penas de cámara" (condenas pecuniarias aplicadas judicialmente a los autores de determinados delitos), pero cuando este cargo no era cubierto, la percepción la efectuaban directamente los oficiales reales.

Los regidores, a su vez, eran los miembros natos del cabildo, y su número variaba entre cuatro y doce, de acuerdo con la categoría de la ciudad donde aquél funcionaba. No era frecuente que los cabildos tuvieran todos los funcionarios especiales que hemos enumerado, por lo que algunos de los oficios fueron habitualmente desempeñados por los propios regidores, como ocurría en los cuerpos capitulares existentes en nuestro territorio.

Hasta principios del siglo XVII también concurrían al cabildo, con derecho a voto y con un rango superior a los propios regidores, los oficiales reales (§ 151).

87- El fundador de la ciudad tenía, por lo general, la facultad para designar a los alcaldes y regidores del flamante cabildo. Si bien se ordenó que, a falta de esa autorización, fuesen los vecinos de la ciudad quienes eligieran anualmente a los regidores, pocas veces se practicó este tipo de elección popular. En su reemplazo se utilizaron otros procedimientos, ya sea mediante el nombramiento directo por el rey —los que algunas veces fueron a perpetuidad— o por el gobernador sobre la base de una nómina elevada por el cabildo, o ya mediante la elección que practicaban los regidores salientes, la que debía ser confirmada por el virrey o el gobernador, según el caso.

Durante el reinado de felipe II se introdujo el sistema de vender ciertos cargos, entre ellos los concejiles, al mejor postor, a fin de obtener recursos financieros para el exhausto tesoro. Se había establecido que debía darse preferencia a los hombres aptos para la función y a los primeros conquistadores y sus descendientes, pero haring sostiene que esta precaución no fue siempre observada.

La venta del cargo, que se efectuaba en subasta pública y sujeta a la confirmación real, era perpetua, pudiendo el beneficiado revenderlo, donarlo o transmitirlo a sus sucesores, bajo ciertas condiciones.

El nuevo sistema perturbó la organización de los cabildos no sólo por la escasa capacidad de quienes adquirían estos oficios, sino también porque los sometió a un indecoroso y contraproducente mercado de precios, que alcanzó elevadas cifras en las ciudades importantes del imperio, pero que no encontró postor alguno en otras secundarias, como Buenos Aires, en el siglo XVII y aun después, lo que obligó, en este último caso, a disponer que las designaciones efectuadas no pudiesen ser rechazadas por los interesados. En algunos cabildos —el de Santiago de Chile, por ejemplo— se practicó también un régimen mixto, siendo algunos cargos electivos y otros, vendibles.

Sin embargo, en ningún caso el sistema de la venta se extendió a los cargos de alcaldes, cuya elección efectuaban los mismos regidores, sin poder reelegírselos, salvo que lo fueran por unanimidad, hasta dos años después de haber terminado su período y siempre que se hubieran sometido al juicio de residencia (§§ 82-83).

88- Los cargos concejiles debían ser ocupados por vecinos, que eran los españoles (§ 238) que habitaban en el lugar y tenían casa propia y familia. Esta calidad de vecino debía acreditarse mediante la pertinente información sumaria, inscribién­dose luego en un registro que llevaba el mismo cabildo. Muchos de esos cargos fueron ocupados por criollos, y en algunos cabildos se solían repartir entre peninsulares y criollos para evitar recelos.

Los aludidos requisitos impedían que aspirasen a estos cargos los sacerdotes, los militares en servicio activo fuera de su habitual residencia, los/hijos de familia y los dependientes. Tampoco podían ser elegidos los oficiales reales, los deudores del fisco, los procesados, los extranjeros, los parientes del gobernador o de los propios cabildantes y los que tuviesen tiendas o negocios al menudeo u "oficios viles'. En cuanto a los alcaldes, las exigencias de la legislación eran mayores, y se indicaba que con preferencia debía elegirse a los descendientes de descubridores y primeros pobladores.

89- El plantel de funcionarios no se agotaba con los que se han enumerado. El cabildo nombraba otros, que no tenían voto y en general tampoco podían intervenir en sus deliberaciones, a saber: el procurador general (que después se denominó síndico procurador general), que servía de portavoz de los intereses colectivos de la ciudad y debía formular sus peticiones ante el cabildo o ante otras autoridades locales; los procuradores, que representaban al cabildo ante las autoridades residentes fuera de la ciudad; el mayordomo de la ciudad; los alcaldes de hermandad; los pedáneos; los alcaldes de barrios; los defensores de pobres y de menores; el escribano de cabildo, etcétera.

90- Los cabildos debían reunirse necesariamente en las llamadas casas capitulares y tenían las siguientes funciones:

a)    Registro de títulos. A fin de controlar la legalidad del documento, fijar la fecha de posesión de los cargos y dar cierta publicidad al acto adminis­trativo, todos los funcionarios —a excepción de los virreyes y oidores— debían presentar sus títulos ante el cabildo local, donde prestaban juramento y ofrecían la fianza exigida. También era el cabildo quien autorizaba el ejercicio de ciertas profesiones, a veces incluso mediante examen de competencia (§§ 298-316).

b)    Gobierno comunal. Estaban a su cargo la distribución de tierras, el cuidado edilicio y sanitario de la ciudad, la conservación e inspección de cárceles y hospitales, el control del abasto, la regulación del comercio, la fijación de precios y salarios, la protección de los pobres, la atención de la enseñanza primaria, la organización de fiestas laicas y religiosas, el mantenimiento del orden público, etc., es decir, lo que configuraba el gobierno "por menor" de la ciudad.

c)    Asesoramiento y control político. A menudo las autoridades superiores consultaban a los cabildos sobre problemas gubernativos de la comarca. También podían formular peticiones e interponer recursos ante la audiencia o el Consejo de Indias por medidas gubernativas que estima­ban inconvenientes, dándole así a este cuerpo un verdadero control político.

d)   Administración de justicia. Como veremos al estudiar la organización judicial, tanto el cabildo como tal, como individualmente algunos de sus integrantes, tenían funciones judiciales civiles y criminales (§ 106).

91- Para hacer frente a las erogaciones que implicaba este cúmulo de atribuciones, los cabildos disponían de los denominados propios y arbitrios, aunque su poder financiero era muy limitado. En principio, los propios eran los bienes de la ciudad (casas y tierras comunales), y los arbitrios eran los recursos que se obtenían por la percepción de ciertos derechos e impuestos (multas; introducción de vino y ganado en la ciudad, tránsito de puentes, ventas en pública subasta, despacho de bebidas, juegos y esparcimientos públicos, etc.). Era frecuente que la recaudación de estos ramos se arrendase anualmente al mejor postor.

92- Aunque no se encontrara expresamente legislado, en ciertas ocasiones, y con el consentimiento de la autoridad política, los cabildos convocaban a los vecinos, altos funcionarios, prelados religiosos y jefes militares a fin de considerar asuntos excepcionales, en los cuales se buscaba el apoyo de la opinión pública para las resoluciones proyectadas por el cabildo, a quien correspondía la decisión final. Estas reuniones recibían el nombre de cabildos abiertos.

LOS CÓNSULES. LA VISITA. 80

Los consulados. El intenso tráfico comercial con las Indias determinó la creación de consulados en las ciudades de Sevilla (1543), México (1592) y Lima (1613). Estos dos últimos fueron los únicos que funcionaron en la América española hasta fines del siglo XVIII, en que la nueva política económica los estableció en otros puertos indianos, incluso Buenos Aires (§ 206).

Integraban el consulado un prior, dos cónsules, dos consejeros (que eran el prior y un cónsul saliente) y varios diputados (seis en Lima y cinco en México). El prior y los cónsules eran elegidos anualmente por los comerciantes de la ciudad. Para intervenir en estas elecciones, los mercaderes debían reunir determinados requisitos. Los cargos consulares eran públicos, remunerados y de aceptación obligatoria.

El consulado tenía a su cargo la defensa de los intereses económicos de la clase que representaba, constituyendo una verdadera corporación gremial. De ahí su intervención en todos los problemas relativos a tráfico comercial, marítimo y terrestre, operaciones y documentos mercantiles, seguros, préstamos, tarifas, sin descuidar los deberes de asistencia a sus miembros necesitados y de contribuir con prestaciones y donativos a la Corona en momentos de apremio.

Los consulados ejercían también una relativa facultad reglamentaria en cuestiones vinculadas al comercio, aunque tales disposiciones debían obtener la confirma­ción del monarca. Por último desempeñaban funciones judiciales en los pleitos y diferencias que se suscitaban en la materia, en la forma que vimos al estudiar la organización judicial indiana (§ 117).

A fin de requerir la opinión de los miembros de la corporación en asuntos graves, los consulados convocaban juntas, donde se debatían con intervención de aquéllos esos problemas de interés gremial y surgían a menudo soluciones, que se elevaban a consideración del virrey.

El consulado en Lima tuvo bajo su jurisdicción hasta fines del siglo XVIH todo el territorio comprendido en el virreinato del Perú. Para ejercer sus poderes en tan extenso territorio se nombraron diputados en las principales ciudades, que desempeñaban las atribuciones delegadas por el organismo consular. En general, fue el propio consulado quien designó a los diputados, aunque en algunas ciudades la elección se practicaba entre los mercaderes del lugar.

LA VISITA.

80- La visita era una inspección ordenada por las autoridades superiores y destinadas a controlar el funcionamiento de los organismos públicos, con cierta amplitud en cuanto a los lugares donde se realizaba y sin que los funcionarios afectados dejasen de ejercer su cargo. Según guillermo céspedes, el tipo más interesante de visita era la general que abarcaba todo un virreinato o capitanía general y que se ordenaba sólo en circunstancias excepcionales. Al promediar el siglo XVII se abandonó esta modalidad por considerarla inconveniente e infructuo­sa, prefiriéndose las visitas específicas. Sin embargo, durante el reinado de carlos III se la restableció con éxito.

 LA PESQUISA.

81- La pesquisa consistía en el envío del llamado juez pesquisador o de comisión, con el objeto de investigar e informar sobre alguna grave irregularidad (abusos de funcionarios, alteración del orden público, comisión de algún gravísimo delito, etc.). Su función se limitaba a reunir la información, haciendo las veces de un moderno juez instructor, para remitir lo actuado a la audiencia, que debía fallar en el proceso.

EL JUICIO DE RESIDENCIA.

82- El juicio de residencia consistía en un procedimiento destinado a determinar la conducta del funcionario en el desempeño de su oficio. El objeto del juicio no era solamente el castigo de los abusos o arbitrariedades, sino que a través del mismo se exaltaba, si correspondía, la buena conducta del residenciado, lo que significaba un valioso antecedente para aspirar a ascensos burocráticos u otras mercedes.

En principio, todos los funcionarios indianos estaban obligados a someterse a residencia al terminar de desempeñar un oficio, pero, según sostiene mariluz urquuo, podía ser promovida en cualquier momento y aun fue establecida periódicamente para los oficios perpetuos o permanentes. Se prohibía ocupar un nuevo cargo sin haberse sometido al juicio por el anterior empleo.

Para sustanciar el juicio se designaba un juez especial, siendo frecuente que tal designación recayera en el sucesor del residenciado en el cargo. Aunque durante casi dos siglos en los despachos de residencia era común designar un solo juez, con posterioridad se introdujo la costumbre de nombrar tres personas para suplir en orden sucesivo al que no aceptase el cargo. Como principio general, el juez residenciado era designado por el presidente del Consejo de Indias, cuando el oficio era de provisión real, y por los virreyes, presidentes y gobernadores, respectivamente, cuando el empleo era provisto por estos funcionarios.

El juicio se tramitaba en el lugar donde el residenciado había desempeñado su oficio y, en general, se exigía la presencia de aquél, aunque se autorizó ocasional­mente a algunos altos funcionarios, que debían trasladarse a otras regiones, a designar un procurador para que los representase durante la residencia, El juicio comprendía no sólo al residenciado principal, sino también a otros funcionarios que hubiesen desempeñado cargos durante el gobierno de aquél.

El juez, una vez llegado al lugar, anunciaba la residencia por edictos en la capital o en todo el territorio sometido a la jurisdicción del funcionario enjuiciado, invitando a españoles e indios a presentar sus demandas contra aquél y sus auxiliares dentro de un plazo determinado.

83- El juicio constaba de dos partes: una secreta, en la que el juez averiguaba de oficio la conducta del funcionario, y otra pública, en la que el particular agraviado podía promover demandas y querellas para obtener satisfacción de los agravios inferidos por el residenciado, pero debía prestar fianza de pagar una indemniza­ción si no lograba probar sus acusaciones.

En la parte secreta, el juez solicitaba informes a organismos oficiales, revisaba papeles y documentos públicos, recibía denuncias anónimas, examinaba testigos, etc. La prueba testimonial era muy importante y el juez debía elegir testigos probos y desapasionados para someterlos a un interrogatorio, que preparaba siguiendo los modelos tradicionales y las órdenes reales al respecto. Cuando la jurisdicción era muy extensa, el juez enviaba comisionados a las ciudades y villas para que obtuviesen la información correspondiente. De acuerdo con las comprobacio­nes obtenidas, el juez formulaba los cargos concretos contra el residenciado, a quien daba traslado para que produjese su defensa.

La sentencia debía absolver de los cargos o condenar al residenciado. En este último caso se imponían diversas penas de acuerdo con la falta cometida y el criterio del juzgador (multa, inhabilitación temporal o perpetua, destierro y traslado). En esta oportunidad se solía analizar no sólo el desempeño del enjuiciado en el oficio, sino también su vida privada, moralidad y costumbres, consignándose, cuando los había, los actos meritorios.

Aunque el régimen no fue uniforme ni respetado en todos los casos, en la segunda instancia de este juicio intervenía el Consejo de Indias cuando el residenciado ocupaba oficio de provisión real, y la audiencia, en los demás casos. En cambio, en los juicios instaurados por los particulares contra el residenciado, la apelación era sustanciada ante la audiencia.

La sentencia definitiva cerraba el caso, y no se podía volver sobre los actos del funcionario comprendidos en ese período, ni aun en un posterior juicio de residencia. -

84- Esta institución, juzgada por algunos como inútil, corrompida y perniciosa, ha sido valorada por otros no sólo por el control que significaba, sino, además, porque permitía entrever y subsanar los defectos del gobierno indiano y servía también como adecuado freno a la conducta de los funcionarios. En el siglo XVIII decayó visiblemente y fue objeto de una reforma importante (§ 170).

LOS DERECHOS PERSONALES.

278- Los derechos personales no fueron objeto de una formulación precisa y sistemática hasta fines del siglo XVIII. Sin embargo, se reconocieron como tales los enunciados por el pensamiento de los teólogos, proveniente del derecho natural. Estos derechos, que no podían ser avasallados ni restringidos abusivamente por la autoridad, dependían de la condición de las personas, pues estando formada la estructura social por varios estamentos (§ 237), cada uno de éstos tenía sus libertades peculiares. De esta manera no se podía hablar de una igualdad general, pero sí de una igualdad de las personas en razón de su estado.

El concepto de libertad tendía a generalizarse, aunque aún había serias limitacio­nes en la situación de los sometidos al régimen señorial en la península, en la de los extranjeros (§ 277) y en la de los indígenas americanos (§ 244).

La libertad de residencia y de circulación, aunque reconocida en general experi­mentó algunas restricciones por motivos políticos y religiosos. En lo que respecta a Indias, cabe señalar la situación especial de los extranjeros, de los indígenas y aun de los propios castellanos, pues se les exigía licencia real para pasar a América, estando también restringido e! traslado de uno a otro continente a los hombres casados que viajaban sin sus mujeres (§ 271).

Se admitía la libertad de expresión siempre que no atacara los principios de la religión católica ni los derechos del rey. La impresión y la circulación de libros estaban sometidas a la licencia previa de las autoridades reales y eclesiásticas, quienes la negaban en caso de infracción a esos principios (§§ 320-

321). La regulación de las ideas religiosas adquirió peculiar relieve en España e Indias por la conocida inclinación de la Corona a defender el catolicismo, duramente puesto a. prueba en esa época por la reforma protestante. De esta manera, la herejía, considerada un desvío erróneo del dogma católico, fue severamente perseguida y castigada. Siguiendo el pensamiento teológico predominante, se admitió la posibilidad de otras creencias, pues no cabía imponer obligatoriamente determi­nada religión, pero, en cumplimiento del idea! político, se presionó en España a los moros y judíos para que voluntariamente se convirtieran, bajo amenaza de expulsión. También fue objeto de especial controversia la libertad religiosa de los aborígenes (§§ 240-243; 285).

La igualdad, por otra parte, y especialmente en el siglo XVI, no se fundaba tanto en exteriorizaciones políticas o económicas, como en la igualdad esencial del hombre, que descubría la muerte. Esta idea había sido insuflada por el pensamien­to cristiano medieval.

Cabe señalar que, a pesar de estar restringida la expresión de las ideas políticas, se desarrolló un sistema de comunicación entre los súbditos y el rey por medio de cartas, memoriales, escritos, en los que se denunciaban abusos, se proponían remedios, etc.; éste fue estimulado por la Corona como un medio de obtener una preciosa información sobre los múltiples aspectos de la vida en el imperio.

Los derechos políticos de los naturales para intervenir en el gobierno de los reinos peninsulares estaban limitados a la alta nobleza, al alto clero y a los vecinos, por medio de su participación en el régimen municipal. Estos estamentos tenían su expresión política en las cortes, y cuando éstas decayeron, aquellos derechos quedaron notoriamente cercenados. Los cargos civiles o eclesiásticos se reserva­ban para los naturales o extranjeros naturalizados. En cuanto a los españoles peninsulares residentes en Indias y los españoles americanos, no tenían una directa intervención en el gobierno de sus reinos, salvo su participación en los cabildos.

Aunque con algunas restricciones políticas y económicas, el derecho de propiedad era reconocido como necesario y fundado en el derecho natural, pudiendo las personas disponer de sus bienes y comerciar. Había limitaciones de acuerdo con la condición de las personas. Así, los indígenas, por su presunta incapacidad  (§ 244), los extranjeros, por el recelo que despertaban {§ 277), etcétera.

Los derechos personales encontraban su protección por distintos medios: la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia; la observancia del derecho, que se imponía al propio rey; las súplicas o protestas Individuales o de todo el reino por violaciones cometidas; el control político que significaban las visitas y el juicio de residencia; en fin, por los remedios procesales admitidos en casos de priva­ción de la libertad.

2)                  EL DERECHO INDIANO. SUS CARACTERÍSTICAS Y CONTENIDO.

93- El derecho castellano no pudo ser transplantado íntegramente al Nuevo Mundo por cuanto las características geográficas del territorio y las peculiaridades humanas de la empresa obligaron, desde el momento inicial de la conquista, a dictar normas especiales, que se conocen bajo el común denominación de derecho indiano, y comprenden todas las disposiciones emanadas de las autoridades y los órganos de gobierno, tanto los residentes en España como los que se hallan en América, incluyendo no sólo a los que tenían un alcance general, sino también a los particulares de cada región.

Las normas contenidas en el derecho indiano estaban especialmente referidas   a la organización política, con sus diferentes clases de autoridades y órganos; al gobierno espiritual, que debía armonizarse con los fines de la conquista, al tratamiento del indígena, al régimen de los descubrimientos y poblaciones; al sistema de las armadas y flotas, al comercio y la navegación marítima; al sistema rentístico. Es decir, materias no previstas en la legislación castellana en la forma que necesitaban los nuevos territorios.

En cambio, otros aspectos legislativos castellanos no requerían, salvo casos especiales, modificaciones sustanciales para su aplicación en indias. Así lo referido a la organización de la familia, al matrimonio y al sistema sucesorio, al régimen de obligaciones y contratos, a los delitos y penas, al procedimiento en los juicios civiles y criminales, etc.

En consecuencia, al no constituir el derecho indiano propiamente dicho un ordenamiento jurídico completo, en los casos en que no se encontraba allí la norma buscada, debía recurrirse al derecho castellano, que era así supletorio o subsidiario de aquel. Los historiadores se han inclinado últimamente a usar la denominación de derecho indiano en sentido amplio para designar todo el ordenamiento jurídico vigente en las indias.   

LA RECOPILACIÓN DE LEYES DE INDIAS DE 1680: SU ELABORACIÓN.

98- El consejo de indias era quien se encontraba en mejores condiciones para elaborar una recopilación de alcance general, sobre la base de sus registros, que parecían ofrecer mayores garantías de fidelidad. La obra fue ordenada por Felipe II en 1570 y sólo quedó concluida un siglo después. Juan Ovando, presidente del consejo, fue quien primero redactó un proyecto de recopilación, tarea que se interrumpió por su fallecimiento. Contemporáneamente, Alonzo de Zorita, oidor de Nueva España, preparó otra compilación, considerada inferior  a la de Ovando que tampoco alcanzó a publicarse.

Años después, el consejo encargó a uno de sus funcionarios, Diego de Encimas, la recopilación de todas las cédulas asentadas en los libros del organismo. El trabajo se publicó en 1596 en cuatro volúmenes y se conoce como el cedulario de Encimas. Aunque no tuvo sanción real, se lo estimó un útil instrumento de consulta que también aprovecharon los que continuaron en esta tarea. Es considerado actualmente una de las fuentes más importantes para conocer el proceso legislativo del siglo XVI.

A principios del siglo XVII se reanudaron los intentos recopiladores, que el consejo encomendó esta vez a Diego de Zorrilla. La tarea fue continuada por Rodrigo de Aguilar y Acuña, con la ayuda de Antonio de León Pinillo, quien pronto quedó exclusivamente al frente de la empresa, que concluyó en 1635.

Sin embargo, nuevas dilaciones, censuras, correcciones y compilaciones postergaron hasta 1680, durante el reinado de Carlos II, la sanción de la llamada Recopilación de leyes de los Reinos de las indias.

CONTENIDO:

99- La tarea de recopilación consistió en reunir las leyes sancionadas para indias por los diferentes reyes, agrupándolos por materia en un texto ordenado. La recopilación, siguiendo el método romanista, se dividió en nueve libros, divididos en cuatro volúmenes, que contienen 6.385 leyes agrupadas en 218 títulos. De esta manera cada disposición recopilada se individualiza con la mención de su número, dentro del título y el libro correspondiente. Cada una de las normas consta de tres elementos; el sumario que es un resumen de su contenido; la data o procedencia, que indica fecha y monarca que la sancionó; el texto o norma propiamente dicha, que contiene la parte dispositiva, suprimiéndose en general las motivaciones existentes en la sanción original.

Las principales materias contenidas en la recopilación son:

Libro I: Se ocupa de la organización de la iglesia, el real patronato, las universidades y los colegios, y la circulación de libros.

Libro II: versa especialmente sobre el consejo de indias y las audiencias.

Libro III: Trata sobre virreyes y presidentes gobernadores, se ocupa de la guerra, de aspectos de organización militar, de los informes y relaciones de servicios, y del ceremonial vigente.

Libro IV: Se inicia legislando sobre los descubrimientos y poblaciones, y luego acerca de ciudades, cabildos, obras públicas, régimen minero y otras regalías.

Libro V: Incluye disposiciones sobre gobernadores, corregidores, alcaldes y otros funcionarios menores, y aspectos del procedimiento judicial.

Libro VI: Está íntimamente dedicado a regular el régimen de los indios.

Libro VII: Contiene numerosas normas de orden moral acerca del juego, los vagabundos, los casados que han dejado sus mujeres en España y las cárceles.

Libro VIII: Trata sobre el régimen hacendístico.

Libro IX: versa sobre la casa de contratación, los consulados y en general lo referido a comercio y navegación marítima.

Sin embargo, no todo el material legislativo se encontraba en esta voluminosa obra, pues sólo se incluyeron en ella las disposiciones dictadas por el rey y el consejo de indias, pero reconociendo la legislación emanada de las demás autoridades indianas, siempre que no estuvieran en oposición a aquellas.

Se ha observado además que no se consiguió reunir todo el derecho real vigente a la época de su sanción, por lo que de inmediato se sintió la necesidad de actualizar la compilación. Pese a ello y a algunos importantes trabajos realizados en tal sentido durante el siglo XVIII, la recopilación mantuvo su vigencia adicionada y modificada por las leyes dictadas posteriormente. 

FUENTES LEGISLATIVAS:

100- La insuficiencia legislativa en algunas materias de la recopilación obligó a recurrir a otros cuerpos de leyes. Así aconteció con la minería, cuya explotación fue regida por ordenanzas locales de los virreinatos de Nueva España y Perú.

Fueron célebres las dictadas por el virrey del Perú, Francisco de Toledo, en 1574, con aprobación real, y que rigieron en esa jurisdicción, con algunas modificaciones, hasta fines del siglo XVIII, según la compilación de Thomás de Ballesteros, de 1683.

Fueron reemplazadas por las ordenanzas dictadas en 1783 para Nueva España que, extendidas también al Río de la Plata y Chile, adquirieron así vigencia continental, aunque su observancia no fue unánime. Con respecto a la jurisdicción mercantil, la recopilación misma indicaba como fuentes supletorias las ordenanzas de los consulados de Burgos y Sevilla. Tiempo después, las ordenanzas de Bilbao (1737) fueron aplicables en la materia.   

ORDEN DE PRELACIÓN.

101- De acuerdo con lo expuesto, desde fines del siglo XVII las fuentes legislativas del derecho indiano tenían el siguiente orden de prelación:

1- Las leyes y disposiciones dictadas con posterioridad a la recopilación.

2- Las leyes contenidas en la recopilación.

3- Las disposiciones dictadas por las autoridades residentes en indias.

4- El orden legislativo vigente en Castilla (27-28), y principalmente las partidas.